文/鲍爱武辽宁省高级人民法院
疑难问题不具备“两店一年”条件的特许经营合同，其效力应当如何认定？
难点解析《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”（以下简称“两店一年”条款）。《商业特许经营管理条例》是审理特许经营合同的主要依据之一，对此条款的辨析涉及到对合同效力的认定。关于如何认定强制性规定，在合同法第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行*法规的强制性规定”的合同无效，而最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第14条则对“强制性规定”进一步明确为仅指效力性强制性规定。作为由国务院制定的行*法规，“两店一年”条款是否属于效力性强制性规定？特许人不具备“两店一年”条件的，特许经营合同是否应认定无效？审判实践中，很多当事人以特许人不具备“两店一年”条件，请求确认合同无效。司法实务中对此问题的认识，也经历了一个逐渐深化的过程，在一定时期内曾经存在截然不同的观点。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行*法规的强制性规定。审理思路及考量因素审理思路一“两店一年”条款确定的经营条件，属于管理性强制性规定，而《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行*法规的强制性规定”是指效力性强制性规定。违反管理性强制性规定并不必然发生合同无效的法律后果。1案例广东省广州市越秀区人民法院在何锐诉广州普伦托电子科技有限公司特许经营合同纠纷一案中认为，“拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”是《商业特许经营管理条例》对特许人从事特许经营活动作出的管理性规范，并不必然影响特许经营合同的效力。
北京市第二中级人民法院在罗泳成与被上诉人波特普瑞国际汽车用品（北京）有限公司特许经营合同纠纷一案中认为，“有关两店一年的问题，《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过1年。而根据《商业特许经营管理条例》第二十四条和第二十五条的规定，特许人不具备两店一年的条件及未向商务主管部门进行备案的，由商务主管部门责令改正并可处以罚款。以上条款属于管理性强制规范，不属于效力性强制规范，特许人未及时向商务主管部门备案或不具备两店一年条件的，一般不影响特许经营合同的效力。
2考量因素确定上述审理思路的考量因素主要包括以下几点：1、《商业特许经营管理条例》第二十四条规定：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”。从这条法律责任上看，相比于企业以外的其他单位和个人从事特许经营活动的后果不同，没有责令停止经营活动的法律后果；对于不具有“两店一年”从事特许经营活动的特许人仅有责令改正和相应行*处罚的处罚措施，并未否定特许经营合同相应的效力。据此可以推定“两店一年”条款属于管理性规范，而非效力性规范。2、从立法目的上看，“两店一年”条款设定的初衷是为了提供一个衡量特许经营人的经营资源、经营模式是否成熟的量化指标，同时也为了充分保护被特许人作为较为弱势的合同一方当事人的合法权益。《商业特许经营管理条例》主要的目的也是为了加强行*管理、使特许经营活动能够有序规范发展。3、我国现行法律、行*法规中有大量的“强制性规定”条款，如果仅从文义上来理解和适用法律，将导致大量合同被认定为无效合同，这将有违民法意思自治原则和《合同法》鼓励交易及保护交易安全的立法宗旨。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条明确，《合同法》第52条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，表明并非所有违反强制性规定的合同均为无效合同，只有违反了效力性强制性规定的，才应当认定合同无效。在年5月30日的全国民商事审判工作会议上，主管民商事审判的副院长的主报告中指出，强制性规定包括管理性规范和效力性规范，管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力，效力性规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。4、《最高人民法院知识产权案件年度报告（）》第30条明确了，在不具备“两店一年”条件的特许人所签特许经营合同的效力中认为，“两店一年”条款属于行*法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。3其他参考北京市高级人民法院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》[1]第八条上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条、第八条《特许经营合同的认定与解除》[2]《对特许经营合同案件诸问题的认定》[3]最高人民法院（民三他字第18号）《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》[1]年2月24日京高法发[]49号[2]作者苏志甫,北京市朝阳区人民法院,载年第2期案例参考[3]北京市高级人民法院知识产权庭，载《人民司法》年第11期应用版
审理思路二“两店一年”条款是是市场准入的必备条件，属于行*法规对特许人资质的效力性强制性规定，不具备该条件而从事特许经营活动，即为违反行*法规的强制性规定，故应认定合同无效。1案例广东省广州市中级人民法院在上诉人广州恒溪化妆品有限公司与被上诉人刘夏梅合同纠纷一案中认为，《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，上述条款规定了拥有特定经营资源的企业进入特许经营市场的条件，条款的设立是为保障特许经营市场秩序的稳定，属于对公共利益的保护，所以属于效力性强制性规定。本案中，由于恒溪公司“凯特贝娜”品牌非注册商标，恒溪公司也未有至少2家直营店，违反了上述效力性强制性规定，故《加盟合同书》无效。北京市第一中级人民法院在中商天成国际企业管理（北京）有限公司与郜玉芳特许经营合同纠纷一案中认为，《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。该条行*法规是为了使从事特许经营活动的特许人拥有成熟的经营模式，并能为被特许人提供经营指导和业务支持等能力而对特许人主体资格方面的规定，属于行*法规的强制性规定。并且特许人应当举证证明其符合上述主体资格方面的规定。本案中，中商天成公司提交的证据不能证明其拥有两家直营门店，且经营时间在一年以上，因此不符合开展特许经营活动所具备的主体资质，违反了法律法规的强制性规定。原审法院关于中商天成公司与郜玉芳签订的《花花雀服饰代理合同书》属于无效合同的认定是正确的。广东省广州市越秀区人民法院在原告郑守镇与被告广州美顿企业管理有限公司特许经营合同纠纷一案中认为，根据我国《商业特许经营管理条例》第三条、第七条第二款以及第八条的规定，从事商业特许经营活动的特许人应当拥有注册商标以及至少2个直营店，且直营店的经营时间超过1年；跨省、自治区，直辖市范围从事特许经营活动的，还应当向国务院商务部主管部门备案。该规定是行*法规关于特许经营活动中特许人市场准入资格的强制性规定，意在通过强制性规定限定特许人应当具备的条件和经营资源，以达到规范特许经营活动和维护市场经济秩序的目的。被告不具备商业特许经营活动的资质和条件，涉案讼争《经销协议》已违反行*法规的强制性规定，该《经销协议》无效。2考量因素《商业特许经营管理条例》施行后的一个时期，对于不具备“两店一年”要求的特许经营合同，司法实践中一度存在一种审理思路，即认定合同无效。其主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动[1]。
纵观司法实践对于特许人欠缺“两店一年”条件，是否导致合同无效，存在着从直接认定无效到并不必然导致无效的发展过程。
特许经营行业是市场经济运行的一种形式，其核心是注册商标、企业标志、专利等无形资产的输出。特许经营模式从国外引入我国后，在快速发展中存在着一些突出问题，如，特许经营活动不规范，由于特许人与被特许人之间信息不对称，被特许人的的合法权益得不到保障等，同时，以特许经营名义进行欺诈等违法犯罪活动也时有发生。为此，《商业特许经营管理条例》设定“两店一年”的条款，主要是从量化特许人是否具有成熟的经营模式，是否具备特许经营的条件出发，以规范特许经营的市场秩序，保证其健康发展。因此早期在司法实践中，存在着特许人欠缺“两店一年”条款将直接导致合同无效的审理思路。
最高人民法院于年11月24日针对广西高院（）桂请字第65号《关于特许人不拥有2个直营店且经营时间超过1年特许经营合同是否有效的请示》，作出了《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（民三他字第18号），该复函明确了“两店一年”属于行*法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。[2]
[1]商业特许经营管理条例解读